São grandes e inesperadas as mudanças que o novo Coronavírus, denominado Covid-19, causou em toda população mundial. Não só a preocupação com a saúde tem seu destaque, como também seu impacto nos mais diversos âmbitos, como social, econômico e legal.
No Brasil, o Covid-19 fez com que medidas emergenciais fossem adotadas, dentre elas o Decreto Legislativo n.º 6 de 20 de março de 2020, que reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública e, com isso, fez surgir no âmbito do direito trabalhista a Medida Provisória n.º 927 de 22 de março de 2020, dispondo sobre formas de enfrentamento deste declarado estado de calamidade e da saúde pública de importância internacional.
Diante disso, a MP 927/20 previu nos incisos do seu artigo 3º as medidas para preservação do emprego e da renda, como segue:
[...] poderão ser adotadas pelos empregadores, dentre outras, as seguintes medidas: I - o teletrabalho; II - a antecipação de férias individuais; III - a concessão de férias coletivas; IV - o aproveitamento e a antecipação de feriados; V - o banco de horas; VI - a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho; VII - o direcionamento do trabalhador para qualificação; e VIII - o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
Assim, neste artigo em específico, propõe-se apresentar um dos pontos atendidos com a maior prontidão pelas empresas e escritórios brasileiros, por alguns destes antes mesmo da referida Medida Provisória ser promulgada, qual seja: o teletrabalho, mais conhecido como home office.
Destaque-se, por oportuno, que apesar de se ver necessário apontar eventuais paralelos com legislação já existente, antenar-se-á essencialmente a analisar o teletrabalho sob a ótica da MP 927/20 e suas possíveis repercussões.
Segundo a redação da MP 927/20, deverá ser considerado teletrabalho, trabalho remoto ou à distância:
A prestação de serviços preponderante ou totalmente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias da informação e comunicação que, por sua natureza, não configurem trabalho externo, aplicável o disposto no inciso III do caput do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943
A redação prevista no §1º, art. 4º da MP é equivalente à combinação de dois artigos da CLT referentes ao teletrabalho, sendo eles o art. 75-B, caput,[1] e o artigo 62, inciso III[2].
Tem-se então o conceito legal sobre a matéria, que, nesse caso em especial, precisa ser observado de acordo com seus termos para que se possa compreender. Haja vista que se buscarmos um conceito mais amplo ou divergente sobre teletrabalho ou home office, a finalidade da Medida Provisória dificilmente será atingida.
Com isso, temos os seguintes pontos a serem analisados:
I. A prestação de serviços preponderante ou totalmente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias da informação e comunicação;
II. O teletrabalho não se configura como trabalho externo;
III. Aplicação do disposto no inciso III do caput do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Destarte, para melhor compreensão, esses três pontos serão destrinchados a seguir a fim de que se consiga demonstrar os demais efeitos sobre cada um deles.
Segundo a MP 927/20, tem-se que a prestação de serviços, em modo de teletrabalho, deverá ser exercida preponderante ou totalmente fora das dependências do empregador.
Em circunstâncias normais, isso não exigiria que o empregado trabalhasse em home office, ou seja, em sua própria casa, mas sim que, via de regra, tivesse um local específico para exercer suas atividades sem a necessidade de locomoção, podendo ficar instalado, por exemplo, em uma cafeteira, biblioteca, coworking etc., desde que utilizasse de tecnologia da informação e telecomunicação, como e-mail, WhatsApp, Skype ou Hangouts, para recebimento e envio dos serviços.
Contudo, com o estado de calamidade pública instalado e a ordem de isolamento e quarentena dos indivíduos, tem-se que o home office se tornou não só a melhor opção, como a única opção para prevenção do alastramento do Coronavírus (Covid-19).
Dentro desse cenário, o art. 4ª, caput, da MP 927/20 prevê também que, diferentemente do que consta no § 1º do art. 75-C da CLT[3],
[...] o empregador poderá, a seu critério, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, acordo dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho.
Isto, desde que notifique o “empregado com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico” (§ 2º).
Dessa forma, deu-se ao empregador a possibilidade de alterar unilateralmente a cláusula contratual firmada com o empregado, tanto para a prestação de serviços fora de suas dependências quanto para o seu retorno.
Além disso, por se tratar de uma medida emergencial, anteviu-se que inexiste previsão contratual a respeito da responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado.
Por isso, o § 3º ainda do art. 4º da MP 927/20 predispõe que tais questões serão previstas em contrato escrito, firmado previamente ou no prazo de trinta dias, contado da data da mudança do regime de trabalho.
Destaque-se aqui que referente ao termo “firmado previamente” há de se interpretar como sendo o período anterior ao início do home office, instituído unilateralmente pelo empregador, sendo assim um aditivo do contrato firmado originalmente.
O reembolso refere-se ao pagamento das despesas com equipamentos e internet, uma vez que o empregado disporá em primeiro momento de recursos próprios para executar seu trabalho. Surge a partir disso a pergunta: É possível trocar o valor do vale transporte pelo de gastos com rede de internet?
A resposta não encontra objeções alarmantes, uma vez que o empregado deixará de ter gastos com deslocamento, mas passará a ter com outros recursos dentro de sua própria casa para atender a demanda de seu serviço. Há então, de certa forma, uma compensação. Contudo, independentemente de como será realizado o reembolso das despesas, é necessário se atentar ao fato de que isto precisará constar do novo contrato que servirá de aditivo.
Quanto a infraestrutura e equipamentos tecnológicos, previu-se também as seguintes possibilidades:
§ 4º Na hipótese de o empregado não possuir os equipamentos tecnológicos e a infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho, do trabalho remoto ou do trabalho a distância:
I - o empregador poderá fornecer os equipamentos em regime de comodato e pagar por serviços de infraestrutura, que não caracterizarão verba de natureza salarial; ou
II - na impossibilidade do oferecimento do regime de comodato de que trata o inciso I, o período da jornada normal de trabalho será computado como tempo de trabalho à disposição do empregador.
Assim, apesar de o teletrabalho, mais do que nunca utilizado como home office, ter sido instituído como medida emergencial, o empregador precisará se atentar a todas essas questões se quiser que as atividades de seus empregados[4] passe a funcionar de modo remoto de forma válida e eficaz.
A Medida Provisória 927/20 também fez questão de frisar que o teletrabalho, trabalho remoto, à distância ou, como estamos denominando, home office, não configura trabalho externo.
Isto porque, entende-se por trabalho externo aquele em que o operário labora externamente de forma literal, como vendedor externo, motorista, ajudante de viagem, dentre outros que não estão fixos à um local para exercer suas atividades, ainda que utilizem de equipamentos informáticos como tablets e smartphones para entrar em contato com o empregador. Estes estariam enquadrados no inciso I do art. 62 da CLT[5].
4. Aplicação do inciso III do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho
Nos termos do inciso III do art. 62 da CLT, consta que “não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: [...] III - os empregados em regime de teletrabalho.”
O artigo está inserido no Capítulo II que trata sobre a “duração do trabalho”, e na Seção II que dispõe sobre a “jornada de trabalho”.
Assim, tem-se que: não são abrangidos pelo regime de jornada de trabalho os empregados em regime de teletrabalho, assim também entendidos como trabalho remoto ou outro tipo de trabalho à distância.
Isso significa que a MP 927/20 instituiu que o trabalho remoto exercido dentro do estado de calamidade pública, seguiria a regra geral para teletrabalho prevista na Consolidação das Leis do Trabalho que descaracteriza a jornada de trabalho de 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, prevista no art. 7º da CF/88.[6]
Isto porque entende-se que, em regra, não há como se controlar o tempo de trabalho nesses casos.
Neste ponto se faz necessário parar para avaliar as duas situações existentes:
Na primeira hipótese, o teletrabalho passou a existir por um acordo entre as partes, empregador e empregado, buscando-se aplicar dessa forma o melhor para ambos dentro de suas atribuições.
Nesse caso, subentende-se que o empregador que optou pelo trabalho remoto, teve tempo para se preparar frente as medidas que iria adotar para a sua atividade empresarial. Assim,
Dessa forma, nesse cenário se encontram as seguintes possibilidades:
a) contrato firmado com a regra padrão do inciso III, art. 62 da CLT onde não se enquadra a jornada de trabalho;
b) contrato firmado em condição excepcional, com controle telemático pelo empregador e cláusulas específicas com o tipo e a forma de trabalho a ser realizado.
Portanto, mesmo antes da MP 927/20 a dinâmica de trabalho no Brasil já estava estabelecida em duas circunstâncias diferentes, que deveriam ser analisadas de formas distintas.
Partindo agora para a segunda hipótese, que consiste no cenário atual brasileiro, observe-se que o empregador não teve outra opção para preservar o emprego e a renda senão se utilizar de uma das alternativas descritas na MP 927/20 e, em se tratando de manter determinados empregados no exercício de suas funções ainda que à distância, instituiu unilateralmente o home office.
A medida acerca do teletrabalho não foi programada e planejada pelo empregador, mas sim decretada pelo Estado a fim de tentar sanar uma dispersão maior de contágio por Covid-19.
Assim, de acordo com o § 3º, art. 4º da MP 927/20, o empregador deverá apresentar contrato escrito abrangendo as adequações de trabalho antecipadamente à alteração ou, caso já tenha ocorrido, dentro do prazo de trinta dias, contado da data da mudança do regime de trabalho.
Portanto, se hipoteticamente, dentro desse prazo o empregador adequar a sua empresa de forma tecnológica para monitorar a jornada de trabalho, devido a atividade que exerce por exemplo, entende-se que, seus empregados passam a trabalhar em forma excepcional à regra prevista. Sendo necessário também que tal condição esteja prevista expressamente em contrato.
Destarte, o empregado que se encontra em condição excepcional de teletrabalho, onde há vigilância de horário e tarefas, possui direito à proteção de jornada prevista, inclusive eventuais horas extras.
No mais, o § 5º do art. 4º da MP 927/20 prevê que
"(...) o tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo."
Nesse caso tais regimes já deveriam estar previstos em acordo previamente estabelecido com o empregado, decorrente da sua função.
Em conclusão, tem-se que apesar de o teletrabalho já ter previsão legal na Consolidação das Leis do Trabalho, deve ser analisado sob a ótica atual do Brasil, qual seja: estado de calamidade pública. Assim, alguns princípios foram flexibilizados buscando preservar as relações trabalhistas e a economia nacional que se encontra em momento tão incerto causado pelo Covid-19.
Nesse sentido também é que o tão popular home office passou a ser de fato a denominação correta para o trabalho remoto ou à distância nessa época de isolamento e quarentena.
Todas essas mudanças geram adequações e encargos não antes previstos que deverão ser solucionados de forma emergencial e urgente a fim de que se possa sustentar ao máximo não somente os empregos, tendo como destinatário final os trabalhadores, como também as empresas que estão lutando para sobreviver.
*Renata de Oliveira Ferreira é advogada e consultora jurídica, sócia da Washington Ailton & Oliveira Ferreira – Sociedade de Advogados
[1] Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
[2] Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: III - os empregados em regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
[3] “Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual”. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).
[4] Destaque-se ainda a previsão do § 5º, art. 4º que permite a adoção de regime de teletrabalho para estagiários e aprendizes, nos mesmos termos.
[5] Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
[6] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
